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Hamilton Dias de Souza - Periódico Consultor Jurídico

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Veículo: Jornal Consultor Jurídico

Responsável(es): Hamilton Dias de Souza

Por Hamilton Dias de Souza e Daniel Corrêa Szelbracikowski



Nada disso do que ocorreu em 2017, quando assentamos o protagonismo do Supremo Tribunal Federal na definição de temas tributários, em 2018 notamos uma intensa atividade do STJ no julgamento de questões tributárias.



Rememoremos, então, importantes julgamentos de ambos os tribunais superiores responsáveis pela definição e uniformização do Direito Tributário no país.



Logo em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar para suspender o artigo 1º da LC 157/16 em culpa sob a nossa meio (ADI 5.835). O dispositivo modificou a cobrança do ISS sobre os serviços de gestão de fundos de investimentos, consórcios, cartões, planos de saúde e leasing. Contrariamente ser pago ao município onde o serviço é verdadeiramente prestado, o imposto passou a ser devido ao câmara municipal do estância do tomador, ainda que no referido território nenhum resquício de serviço houvesse.



Essa modificação implicou a usurpação da cultura constitucionalmente deferida ao câmara municipal da prestação do serviço para a instituição e cobrança do tributo. Também gerou insegurança jurídica em decorrência da irresolução da LC 157/16 em relação a aspectos essenciais para a identificação do sujeito passivo e do local de ocorrência do fato gerador, produzindo conflitos de conhecimento entre vários prefeituras em função do mesmo fato gerador. A liminar concedida pelo ministro Alexandre de Moraes (narrador) muito apreendeu este último paisagem da controvérsia ao estabelecer a suspensão da lei complementar.



A decisão é paradigmática e transcende o caso investigado ao abordar o tema da inconstitucionalidade por insuficiência de densidade normativa. De fato, sob o ângulo da segurança jurídica, as normas indeterminadas não apenas geram imprevisibilidade comportamental, mas impedem o controle de legalidade, dificultam a emprego do Direito e tornam problemática a defesa do direito subjetivo dos destinatários legais. Daí o acerto da resolução.



Em 6 de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal validou o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais e previdenciárias para as instituições financeiras (RREE 656.089 e 599.309). Tema homogêneo deve retornar à tarifa do Supremo Tribunal Federal por ocasião da análise da ADI 4.101, que discute a majoração das alíquotas da CSLL para as instituições financeiras e seguradoras. Estará em jogo não somente a possibilidade de diferenciação da trouxa em função da lucratividade das empresas quando a Constituição somente permite tal discrimen em função da “atividade econômica” exercida, mas mormente a definição dos limites e requisitos à utilização de medida provisória em material tributária, o que não foi discutido nos extraordinários apreciados neste ano.



Já sob a presidência do ministro Dias Toffoli, foram ao Plenário assuntos tributários de relevo, exemplificativamente: a constitucionalidade (i) da incidência do IPI na mera revenda interna de mercadorias importadas (RREE 946.648 e 979.626); (ii) da glosa de créditos de ICMS pelo estado de direcção em virtude de benefícios fiscais unilaterais concedidos pelos estados de origem (RE 628.075); (iii) do aproveitamento de crédito de IPI decorrente da obtenção de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus (RREE 592.891 e 596.614). Porém, não houve tempo hábil para a crítica desses leading cases, que talvez serão julgados em 2019.



Aliás, em 2018 o STF reconheceu a repercussão geral das controvérsias relacionadas à definição da natureza jurídica do terço constitucional de descanso, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da taxa previdenciária patronal (tema 0985), à incidência do ICMS sobre a venda de automóveis integrantes do ativo esquecido de empresas locadoras de carros (tema 1012) e à constitucionalidade de lei municipal que impõe a retenção do ISS pelo tomador de serviço, devido da exiguidade de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do referido câmara municipal (tema 1020). Todos e cada um dos casos são de relatoria do ministro Marco Aurélio.



Voltando ao STJ, vejamos os principais temas apreciados pela incisão superior.



Em 22 de fevereiro, a 1ª Seção definiu que o noção de capital, para fins de creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e Cofins, deve ser aferido pelos critérios da essencialidade ou relevância (REsp 1.221.170). Tal entendimento seguiu posição intermediária sugerida pela ministra Regina Helena, que redundou no estabelecimento das seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas INs/SRF 247/2002 e 404/2004, como compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da taxa ao PIS e da Cofins, tal como definido nas leis 10.637/02 e 10.833/03; e (b) o noção de trabalho deve ser aferido à iluminação dos medidas de essencialidade ou relevância, ou melhor, argumento-se a precisão ou a relevância de terminado item — muito ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.



Entendemos que o julgamento representa grande progresso na definição do tema, especialmente por invalidar disposições infralegais que destoavam da não cumulatividade própria das contribuições ao PIS e Cofins. Porém, a questão carece de apreciação pelo STF (tema 756), sob o óptica da compatibilidade da vedação a determinados créditos realizada pelas próprias leis 10.637/02 e 10.833/03 com a não cumulatividade prevista constitucionalmente. Entendemos necessário que o STF declare que a não cumulatividade dessas contribuições é ampla, não podendo ser limitada pela legislação infraconstitucional a quem cabe somente definir os setores de atividade para os quais as contribuições serão não cumulativas, nos termos do disposto no parágrafo 12 do post 195 da Constituição. Definidos os setores, a parte final da norma constitucional tem eficácia plena, não podendo suportar restrições por parte do legislador ordinário, sob pena de inconstitucionalidade.



Na mesma data a 1ª Seção, por maior parte de votos, assentou que o termo inicial da correção monetária de compensação de crédito de PIS/Cofins não cumulativo ocorre apenas depois escoado o prazo de 360 dias para a estudo do pedido administrativo pelo Fisco (EREsp 1.461.607). O entendimento é razoável na hipótese de pedido de ressarcimento de créditos escriturais e a partir de que não tenha havido qualquer óbice do Fisco anterior ao requerimento. É o que comumente ocorre quando o contribuinte não consegue utilizar seus créditos tributários por exiguidade de débitos a compensar. Porém, se estiver em jogo créditos não escriturais ou créditos escriturais que não puderam ser aproveitados a tempo e modo na escrita fiscal por restrição do Fisco anterior ao pedido, o entendimento não deve prevalecer. Se o crédito não for escritural, deve ser aplicado o regime da repetição de indébito, materializada na antiga Resenha 46 do TFR, de forma a incidir correção monetária a partir de o surgimento do recta ao indevido. Demais, mesmo tratando-se de créditos escriturais, se o óbice do Fisco acontecer antes do pedido de ressarcimento, a correção monetária é devida desde aquele momento. Finalmente, o Estado não deve se aproveitar de sua própria torpeza para enriquecer às custas do contribuinte.



Em 14 de março, a 1ª Seção estabeleceu que o vendedor de boa-fé não deve ser responsabilizado pelo desigualdade de alíquota de ICMS (alíquota interna menos a interestadual) dado que a mercadoria não ter chegado ao orientação proferido (EREsp 1.657.359). A posição do STJ é a que continuamente sustentamos. Isso porque a policiamento do trajecto da mercadoria não cabe ao vendedor de boa-fé que tomou todas as cautelas para a realização da venda interestadual (checagem de cadastros estaduais e registros oficiais, recebimento identificado dos preços de venda, emissão regular de nota fiscal etc.). Tal tarefa cabe exclusivamente ao Fisco, apenas sendo provável a responsabilização do vendedor quando houver prova de que este participou de esporádico ilícito, mediante dolo inerente. Fora dessa hipótese, a diferença de imposto deve ser cobrada das quais efetuou o ramal da mercadoria (comprador e/ou transportador).



Em 8 de agosto, a 1ª Seção entendeu que o valor pago pelo tributário pelos selos de controle de IPI incidente sobre bebidas caracteriza-se como obrigação tributária principal, razão o que não poderia ser instituído por ato infralegal, sob pena de afrontar o princípio da estrita legalidade em matéria tributária (REsp 1.405.244). A corte diferenciou a natureza jurídica do preço pago pelos selos singulares, caracterizado como tributo sob a modalidade taxa decorrente do manobra do poder de polícia, da obrigação de afixá-los nos produtos, caracterizada como acessória. A resolução reafirma o entendimento da ensinamento de que a natureza jurídica do tributo não se define pelo nomen iures, porém, sim, pelo fato gerador da obrigação. Tratando-se de prestação pecuniária compulsória devida ao Estado em grana e que não decorre de qualquer ato ilícito, a cobrança, ainda que denominada de “reparação”, constitui típico tributo sujeito ao princípio da legalidade.



Em 28 de agosto, a 1ª Turma reiterou seu entendimento no sentido da manutenção do direito ao aproveitamento de créditos de PIS/Cofins não cumulativos relativos às aquisições submetidas à tributação monofásica dessas contribuições, nos termos do artigo 17 da Lei 11.033/2014 (REsp 1.738.289 e 1.740.752). O tema será considerado pela 1ª Seção (EREsp 1.051.634), argumento que a 2ª Turma possui entendimento favorável à Fazenda Nacional. Esperamos que prevaleça a posição da 1ª Turma, pois a Lei 11.033/2004 é posterior às leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e veicula o direito ao creditamento sem qualquer restrição ou evidência entre contribuintes ou tipos de produto. Além disso, não há qualquer incompatibilidade entre a monofasia e o sistema não cumulativo do PIS/Cofins. A monofasia unicamente submete a soma de toda a trouxa tributária da cárcere à técnica de recolhimento único em um dos elos do ciclo econômico (geralmente o primeiro). Não interfere, porém, com o direito constitucional à não cumulatividade desses tributos decorrente diretamente do post 195, parágrafo 12 da Constituição Federal, que visa afastar a tributação em cascata encarecedora de produtos e serviços ao consumidor. Não fosse de forma, bastaria que o legislador infraconstitucional submetesse todas as cadeias produtivas à sistemática monofásica — mera técnica facilitadora da arrecadação — para driblar o direito constitucional à não sobreposição de incidências tributárias.



Em 12 de setembro, a 1ª Seção definiu a escrutinação da récipe irregular nas execuções fiscais (REsp 1.340.553). Decidiu-se que o início do prazo de um ano de suspensão do feito ocorre na data da ciência da Herdade quanto à não localização do caloteiro ou à falta de economias penhoráveis, ainda que qualquer ato judiciario. Além disso, fixou-se que a enumeração da receita começa maquinalmente depois o término desse prazo inicial de cessação do constituído. Estabeleceu-se, ainda, a premência de efetiva citação e/ou penhora para afastar-se os efeitos da receita, não sendo suficiente mero requerimento da Herdade. Conquanto, as petições formalizadas no curso do prazo prescricional devem ser processadas, ainda que esgotado o lapso temporal, uma vez que, localizados os economias, considera-se suspensa a récipe retroativamente à data de cerimonial do pedido frutífero. Enfim, decidiu-se que o Fisco só pode alegar eventual nulidade por falta de intimação na primeira oportunidade quando falar nos petição e desde que indicado o prejuízo sofrido que será presumido quando houver vício na notificação sobre da não localização do caloteiro ou de seus economias. O julgamento propicia segurança jurídica ao contribuinte e à Quinta Pública.



Finalmente, em 12 de dezembro, a 1ª Seção aprovou os seguintes verbetes:



Epítome 622 – a aviso do auto de infração faz parar a escrutinação da decadência para a constituição do crédito tributário. Exaurida a instância administrativa com decurso do prazo para objeção, ou com a aviso de seu julgamento estrito, e esgotado o prazo facultado pela gestão para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judiciario;



Resenha 625 — o pedido administrativo de ressarcimento, ou de restituição, não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de imerecido tributário de que trata o post 168 do CTN, nem o da realização de título judicial contra a Quinta Pública;



Súmula 626 – a incidência do IPTU sobre imóvel situado em dimensão considerada, pela lei local, como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no post 32, §1º do CTN.



O acima exposto demonstra que 2018 foi um ano de muitos julgamentos em matéria tributária, com proeminência para a atuação do STJ na solução das disputas entre Fisco e tributário à iluminação da legislação federal.



Hamilton Dias de Souza é sócio-fundador do Dias de Souza Advogados Associados, rabi e especialista em Recta Tributário pela Faculdade de Recta da Universidade de São Paulo (USP).



Daniel Corrêa Szelbracikowski é sócio da Advocacia Dias de Souza, rabino em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e técnico em Recta Tributário.

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